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ANTECEDENTES DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN EL MUNDO, SU RECEPCION EN NUESTRO PAIS

Antecedentes
A inicios de la década del `90, con la apertura de la economía y el advenimiento del fenómeno de la globalización, comenzaron a incorporarse al ordenamiento jurídico argentino ciertas figuras propias del mundo anglosajón. Básicamente el fenómeno se dio con más fuerza en el ámbito del mercado de capitales argentino, a través de la oferta pública de valores negociables; se requería en ese mercado una figura similar al trust para utilizarla en la “titulización” de activos financieros. El negocio de la titulización, requería de una figura que tuviese la titularidad o propiedad de los bienes aportados lo suficientemente aislados del riesgo de quien los transmitía y también del riesgo propio de quien del sujeto que ejerce las funciones de propietario imperfecto en razón de la confianza en él depositada.-


Esto constituyo el verdadero motor que impulso a tipificar el contrato de fideicomiso por ley 24.441sancionada en el año 1.995 en medio del periodo neoliberal en la Argentina (1.989/1.999). En síntesis necesitábamos un instrumento que permitiese que los bienes así transmitidos no se confundan con el propio patrimonio de quien actuase como fiduciario y que no pudiera ser agredido por los acreedores del mismo, como tampoco podría ser alcanzado por los acreedores del transmitente de los activos financieros incorporados al nuevo patrimonio así conformado.-
Para responder a esta necesidad, la ley permite la combinación sistemática del contrato de fideicomiso y del artículo 2662 del Código Civil, norma que dio por terminada la discusión acerca de la vigencia del dominio fiduciario afirmando su existencia positiva en nuestro ordenamiento.-
A esos fines nuestro país cuenta con la figura latinoamericana del fideicomiso “sui generis”, que no es más que una consecuencia de no poder adoptar el trust en los países de tradición jurídica romana como el nuestro. El trust requiere para existir el denominado “sistema de la doble propiedad”, concepto inaceptable para el derecho civil de raíz continental, para el cual el carácter principal del dominio no es otro más que la exclusividad; este fideicomiso “sui generis”, brevemente descripto hasta aquí, se diferencia del “fideicommissum” romano y del “trust” anglosajón.-
Materiales
En la elaboración del presente trabajo se ha empleado como  material primordial y mayor fuente de información a los archivos electrónicos obtenidos de la red, principalmente en lo que hace a las referencias respecto de antecedentes de esta figura en otras legislaciones del mundo, utilizando como referencia trabajos publicados por juristas de otros países y que fueron publicados en diversos links de la web. También la bibliografía nacional constituye uno de los principales materiales de trabajo y, por supuesto, la norma legal encargada de reglar esta figura en nuestro país.-
Métodos
El método utilizado no es otro más que el empírico-deductivo. Se trata de recolectar datos, realizar trabajos de heurística, ordenar cronológicamente las fuentes y acontecimientos, registrarlos a fin de obtener experiencia y poder sacar conclusiones concretas respecto de la evolución, adaptación y aplicación de esa institución en los marcos de nuestro derecho. También el método teórico ha sido de gran ayuda, comprendiendo el mismo análisis y síntesis / histórico – lógico, recurriendo a la inducción, deducción y observación.
Discusión de Resultados
Es fundamental conocer la historia del contrato de fideicomiso,  sus verdaderas raíces y la evolución de la que ha sido objeto durante décadas, a fin de adaptarse y dar respuestas a las diversas problemáticas que aquejan a la contratación mundial. En lo que respecta a nuestro país, es menester desentrañar su real origen a fin de explicar la incorporación de una figura que aparenta ser de raíz puramente inglesa a nuestro derecho de fuertes bases romanistas.

En la evolución histórica y en la comparación de diversos derechos el fideicomiso ha presentado varias fases. Se entiende por fase el conjunto de caracteres que configura al fideicomiso según las raíces y aspectos esenciales a que responde en determinado tiempo y lugar. Conocer tales fases e interpretarlas de acuerdo con las raíces de los derechos a que pertenecen es imprescindible. No es idéntico el significado del fideicomiso del derecho romano al del derecho anglosajón, pues a pesar de algunas similitudes muy genéricas la funcionalidad de uno y otro revela diferencias específicas.[1]

El primer antecedente histórico que se puede encontrar del  trust nos hace retornar a Roma. Allí existían dos figuras afines: la fiducia y el fideicomiso testamentario. Ambas instituciones fueron creadas con el fin de eludir ciertas prohibiciones legales para la realización de algunos actos jurídicos. Se los conocía como “negocios de fiducia” porque lo característico de ambas instituciones era la confianza depositada en el fiduciario para el cumplimiento del encargo recibido del fiduciante. La fiducia o pactum fiduciae era una convención anexa a una enajenación por mancipatio o por in jure cessio, y que desaparece cuando esos modos de enajenar caen en desuso, no siendo regulada por Justiniano[2]. En un comienzo el deber de restitución de la cosa quedaba librada a la buena fe del fiduciario, por cuanto éste se convertía en propietario de la misma, pero con el tiempo el fiduciante fue adquiriendo una serie de acciones de creación pretoriana para su protección frente a los abusos del fiduciario. Pasamos así de la fiducia “pura” a una fiducia “legal”, en la que las acciones reguladas por el derecho reemplazaron a la fides primitiva. Los fines más comunes para los q se utilizaba la fiducia eran la fiducia cum creditore y la fiducia cum amico. Paulatinamente ambas figuras fueron cayendo en desuso, siendo reemplazadas por nuevos esquemas contractuales que satisficieron con más efectividad y simpleza los fines perseguidos por la antigua fiducia, tales como la prenda, el mandato y el depósito. El fideicommissum o fideicomiso testamentario  era empleado por el testador que deseaba beneficiar mortis causa a una persona que carecía de capacidad hereditaria a su respecto, por lo que no quedaba más recurso que encomendar a su heredero el cumplimiento de su voluntad de transmitir a dicha persona la propiedad sobre un objeto particular o de parte del acervo hereditario[3]. En un principio, el cumplimiento de la encomienda del testador quedaba sujeta a la buena voluntad del fiduciario. Con Justiniano el fideicomisario pasó a contar con una acción personal para exigir del fiduciario la transmisión del derecho real que le correspondía por voluntad del causante. Este instituto fue recogido por las legislaciones de raíz romana, bajo la denominación de “sustituciones fideicomisarias”, las que fueron expresamente prohibidas por Vélez Sársfield en los artículos 3723, 3730 y concordantes del Código Civil.
El nacimiento del trust se dio en el mundo anglosajón después de la conquista normanda y al emprenderse las Cruzadas. El feudalismo se instala con el rey William the Conquerer quien revirtió la situación de la propiedad de la tierra, principal fuente de riqueza en ese entonces, tomando para si todo el territorio inglés. Desde ese momento los nobles, caballeros, vasallos y demás súbditos del rey le debían servicios, en virtud de los cuales el rey pasaba a entregarles tierras. El rey de esta manera era siempre propietario y los súbditos meros tenedores (tenants) de sus “estates”. Las tierras eran el pago por la prestación de servicios al rey, por lo tanto la relación era personal y generaba problemas a la hora de la muerte del vasallo. No se podía incluir dentro del testamento al estate y es así como se crea una suma de dinero llamada relief: “cada transmisión del estate mortis causae estaba gravada por un canon y la Corona podía privar al titular del estate en caso de traición o si éste fallecía sin dejar un heredero varón”. Con las Cruzadas, los caballeros abandonaban sus tierras para dirigirse a Medio Oriente. La necesidad de dejar a varones libres que pudieran acudir a las Cortes del Common Law en caso de usurpación de sus tierras, los llevó a concertar lo que se llamó un feoffment to uses. Esto les permitía transmitir la propiedad a una persona de confianza, que administraba al estate en beneficio de su familia. Con el desarrollo del use se logró evitar el pago del relief y se pudo suceder al estate mortis causa. Las Cortes del Common Law sólo podían tratar incumplimientos contractuales cuando ellos derivaran en un delito. Es por esta razón que el abuso del trust no pudo encontrar remedios frente a estas Cortes. Consecuentemente, ante a una forma de gobierno monárquica las peticiones de los vasallos se dirigieron al Rey. Debido a la gran popularidad del trust y las abundantes peticiones con relación a éste, el rey delegó su función jurisdiccional al Canciller real. Se formó de esta manera una Corte paralela a la del Common Law, donde se aplicaba un derecho denominado Equity (equidad). Éste derecho fue aplicado por la Court of Chancery y Star Chamber, donde los principios de la equidad eran independientes de los estrictos precedentes del Common Law. Su jurisdicción estaba dada a modo de excepción, ya que se recurría a las cortes de equidad cuando en el Common Law las soluciones resultaban demasiado rígidas e irrazonables. Las cortes de equidad fueron las que reconocieron el derecho del trust y en virtud de este reconocimiento se crearon las normas que determinaron los derechos y obligaciones de cada uno de los sujetos de esta relación jurídica. En Estados Unidos la


[1] Guastavino, Elías P, “La Propiedad Participada y sus Fideicomisos”, Ed. La Rocca, Bs. As. 1.994

[2] López de Zavalía, Fernando J., “Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias, ejecución hipotecaria, constratos de consumición”, Zavalía, Bs. As., 1.996
[3] Lisoprawski, Silvio V. y Kiper, Claudio M. “Fideicomiso. Dominio Fiduciario. Securitización, Segunda Edición, Depalma, Buenos Aires, 1996.
Publicado por gabrielacorona el dia 22 de Enero

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